齐国新律师文集

   

代 理 意 见

审判长、审判员:

本人接受上诉人四川 xx 机械设备有限公司委托,担任其二审诉讼代理人,下面,依据事实和法律,发表以下代理意见:

一、一审判决上诉人退还购机款没有法律依据。

被上诉人在一审诉讼请求中没有提出解除买卖合同,一审判决也没有解除双方的买卖合同。就是说,至现在为止,买卖合同仍然是合法有效的,按照法律的规定,那么,挖掘机的所有权从法律上来说仍然属于被上诉人。一审判决在没有解除上诉人与被上诉人的买卖合同的前提下,只要求被上诉人退还机器,这只是将机器的占有权交付上诉人,在这种情况下,怎么能够判决上诉人退还全部购机款呢!
上诉人与被上诉人之间现在是通过法律程序来解决纠纷,不是民间交易解决纠纷,法律解决应当是严谨的、科学的,权威的,一审判决不将所有权以法律的名义转移给上诉人,却要上诉人将购机款全部退还,这明显是没有任何法律依据的。

二、一审判决违反了法律的规定。

被上诉人通过买卖合同取得了挖掘机的所有权,被上诉人要求退还挖掘机,这是一种转移、转让所有权的行为。《中华人民共和国物权法》第 191 条规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。《中华人民共和国担保法》以及《担保法》司法解释规定,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人,否则无效。本案中,被上诉人所购买的挖掘机已经抵押给光大银行并办理了抵押登记,但被上诉人没有通知光大银行,光大银行也没有同意被上诉人转移挖掘机所有权,所以,一审判决直接判令退货侵犯了光大银行的合法权益,是对整个抵押制度的一个否定,所以,一审判决违反了法律的规定。

三、一审审理遗漏诉讼主体。

由于被上诉人的挖掘机已经抵押给光大银行,一审判决判令退货必然影响光大银行行使抵押权,在没有通知光大银行、没有经过光大银行同意情况下,抛开光大银行判令退货侵犯了光大银行的合法利益。本案标的为 90 多万元,如果是 900 多万、 9000 多万,货款退了以后抵押人人间蒸发不偿还光大银行贷款,那光大银行的损失谁来负责,谁来承担这个责任?所以, 一 审遗漏了诉讼主体 , 光大银行应当追加为案件第三人。

四、一审判决退机退款没有事实依据。

一审判决单凭《协议书》认定上诉人与被上诉人已经达成退机退款的合意,这个认定是错误的。该协议书只能证明双方存在解除合同的意向,而不是合意。关于如何退机?什么时候退机?退机款项如何支付?使用期间费用如何分担?对这些问题没有协商一致的情况下,当然不能认定双方已经解除合同。如果在签订协议书时已经达成退机退款的合意,那么,上诉人又何必在协议书第二条中再承诺更换挖掘机大臂呢?这不是多此一举吗!很明显,协议书并能不证明双方已经达成退机退款的合意。而一审据此判决双方退机退款显然没有事实依据。
综上所述,一审判决上诉人、被上诉人退机退款既无事实依据,又无法律依据,一审判决违反法律规定,应当予以纠正。
以上代理意见,请法庭慎重考虑并予以采纳。
 
 
                                               代理人:齐国新

民事代理词
 
审判长、审判员:

湖南湘剑律师事务所齐国新律师依法接受原告湖南 xx 生物工程有限公司委托,担任其与长沙市 xx 工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼代理人。下面依据本案事实和法律,发表以下代理意见:

一、关于原告与被告之间解除合同的问题

原告有权解除与被告之间签订的《建设工程施工合同》。理由如下:

1 、按照原告与被告的合同约定,被告应当垫资一千万元,以后每月原告才按月进度的 70% 支付工程进度款。 2010 年 5 月    日,经原被告双方审计,被告实际施工工程量只有 789.6901 万元,到此时为止,被告垫资一直未达到一千万元。即使如此,在 2010 年 2 月 4 日之前,原告仍然陆续向被告支付了 115 万元工程款及文明施工费 10.8 万元,但被告不但没有用于发放民工工资,而且在 2010 年 2 月 4 日起就开始停工,直到 2010 年 7 月 27 日,在 xx 市农业科技园多次组织协调以后,达成一个《三方协议》,被告解除与其分包人三队的《建设施工合同》,被告退出原告建设工程的施工,原告的工程才得以由原告自己复工。被告的停工行为连续持续 5 个月零 23 天,给原告造成了巨大的经济损失。被告的行为是一种严重违约行为,致使原告的工程不能按期完工,原告的生产不能按时投产,原告的合同目的不能得到实现。《中华人民共和国合同法》第 94 条第 4 项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,另一方可以解除合同。 据此,原告有权解除与被告的《建设工程施工合同》。

2 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 8 条第 1 项规定,承包人以行为表明不履行合同主要义务的,发包人请求解除合同的,应予支持。自被告 2010 年 2 月 4 日停工之日起,原告多次敦促被告开工, xx 市农业科技园也多次协调要求被告开工,但被告一直没有开工,被告的行为表明其不履行合同主要义务。所以,原告有权解除合同。

3 、《中华人民共和国建筑法》第 28 条规定:禁止承包人单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第 29 条规定:施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》第 272 条规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 8 条第 4 项规定:承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的,发包人请求解除合同的,应予支持。

被告将承包原告的工程肢解为四个部分,完全实行包工包料,分别以转包的名义分包给不具备资质条件的四个施工队伍,被告没有进行任何施工,主体结构更没有自行施工。被告的行为违反了法律的禁止性规定,属于非法转包、违法分包行为。所以,原告有权解除与被告的合同。
以上分析可以看出,原告解除与被告的合同既有事实依据,也有法律依据。

二、关于原告与被告之间的结算问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。原告与被告签订了两份《建设工程施工合同》,一份为正本,一份为副本,在合同价款上,正本以实际工程量结算为准下浮 5-10% ,副本没有下浮。正本报建设局备了案,工程价款的结算属于合同的实质性内容,所以,应当以备案的正本《建设工程施工合同》作为原被告结算工程价款的根据,以实际工程量为准下浮 10% 结算被告工程价款。

三、关于被告赔偿原告损失的问题

被告违反法律规定将承包工程非法转包,自己不进行任何施工,从分包人手中扣除 6-12% 的下浮款,从中获取非法利益,拖欠民工工资引起停工,被告应对纠纷的产生付全部责任。被告从 2010 年 2 月 4 日开始停工,至 2010 年 7 月 27 日,合计停工 5 个月零 23 天。给原告造成了巨大经济损失,损失包括原告投产之后的可得利益, 5000 万元工程的融资损失 ,停工期间原告方人员工资、办公经费、水电等损失。这些损失足以超过 1000 万元,按照当事人可自行处分权利原则,原告只提出 260 万元的损失要求,对此请求请法庭予以支持。

四、关于被告应移交已完工工程全部技术资料的问题

2010 年 6 月 22 日原告向被告发出了关于施工单位应向我方提供资料移交的通知,被告 2010 年 9 月 6 日向原告出具了《承诺书》,承诺在一周内将全部技术资料移交给原告。移交工程技术资料也是施工单位的法定义务。所以,原告要求被告移交已完工工程全部技术资料的请求应予支持。

以上是关于原告诉讼请求方面的意见。下面,针对被告的反诉发表以下意见。

一、关于被告第 3/4/5 项反诉请求,要求支付应缴税款 43.48 万元、应缴劳保基金费用 28 万元、未对审工程款 155748.46 元的问题。

这三个问题原告方在答辩状中已进行了充分的阐述,并且举出了充分证据,证明被告的这三项请求均不能成立,这里不再赘述。

二、关于被告第 2 项反诉请求要求支付已对审工程款 75975943 元的问题。

首先,虽然已对审而未付的工程款是 75975943 元,但按照合同约定,应扣除约定质保金          元,所以,原告应向被告支付的已对审的工程款扣除质保金后为        元,而不是 75975943 元。
其次,如前所述,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 条规定,原被告的工程款应当按照备案的《建设工程施工合同》正本作为原被告结算工程价款的根据,以实际工程量为准下浮 10% 结算被告工程价款。所以,原告应支付被告的工程款要下浮 10% 。

三、关于被告提出的赔偿停工损失问题

停工是被告违约,原告在支付工程款上面没有违约,被告无权停工,所以,原告不需要向被告赔偿。

1 、合同专用条款的 47 条第四项规定,被告应当垫资达到 1000 万元时,原告才开始支付工程进度款。然而,直到 2010 年 7 月 27 日,被告的施工量才只有 7896901 元,垫资没有达到 1000 万元,原告不需要支付工程进度款;

2 、被告应当在接到原告的开工通知时才开始施工,但是被告在未经原告同意的情况下擅自提前进场施工,所以,在垫资时间上,被告没有达到垫资三个月的时间要求;

3 、合同约定,被告垫资达到 1000 万元以后,以后按月进度的 70% 支付进度款。依此规定,支付工程进度款的前提是,双方共同对垫资进行审计,以此作为阶段性审计的依据,或者说,以此作为支付工程进度款的依据,然后在此基础上,再按月进度的 70% 支付进度款。然而,被告与原告直到 2010 年 3 月 16 日才对垫资达成共同审计的一致意见,被告同意“按上述程序工作,并抓紧时间办理阶段性结算审计”。在此之前,原告支付进度款的依据都没有审计出来,所以,原告无法支付工程进度款,也不需要支付工程进度款;

4 、被告 2010 年 5 月 4 日向原告出具《关于任何一方不得擅自解除合同的函》,该函第二条称“贵司反而盯住 1000 万元垫资款不放”、第四条称:“关于贵司支付 50 万元工程款的开工问题,已经认同已完成 1000 万元工程量的事实”,这份函件的这些内容说明,被告完全认同被告的垫资款应当是 1000 万元。以上理由充分说明,原告在工程款支付问题上没有违反合同约定,被告要求原告支付工程款理由不充分,被告无权停工,被告擅自停工构成违约,应当是被告向原告赔偿停工损失,而不是原告向被告赔偿停工损失。

四、关于被告要求赔偿单方面解除合同违约金 378 万元的问题

如代理人在本诉代理意见第一点中所述,原告有权解除与被告之间签订的《建设工程施工合同》,原告解除与被告的合同理由充分,合理合法。所以,被告要求赔偿解除合同违约金 378 万元的理由不能成立。
综上所述,原告有权依法解除与被告之间的《建设工程施工合同》;原被告之间的工程价款应当下浮 10% 进行结算;被告应当赔偿原告停工损失 260 万元;被告应当向原告移交工程技术资料。原告除应扣除质保金,下浮 10% 支付被告已对审工程价款外,被告的其他反诉请求均不能成立,均应予以驳回。

以上代理意见,请法庭予以采纳。
 
 
                                              代理人:齐国新 律师

违法票据贴现行为之研究  


近年来,银行承兑汇票业务发展很快,对于帮助企业融通资金、提高银行效益和促进票据市场的发展,起到了积极的作用。但目前我国部分金融机构由于管理不力,少数资金出现短缺的企业以及票据诈骗犯利用与金融机构工作人员的长期友好关系,与金融机构工作人员恶意串通,对违法票据贴现,最后导致金融机构重大经济损失的事件时有发生。有时候,由于票据诈骗犯人间蒸发,无法确定金融机构工作人员是否受贿。一旦出现这种情况,对金融机构工作人员如何追究刑事责任,在实践中一直存在两种不同的观点。 

一种观点认为,应按刑法第189条规定,以对违法票据付款罪追究刑事责任;一种观点认为,不能以对违法票据付款罪追究刑事责任。笔者同意第二种观点。 

“付款”和“贴现”是票据领域两个不同的专有名词,是两种不同的票据业务活动。 

“付款”是指汇票的付款人或者代理付款人支付汇票金额以消灭票据关系的票据行为。票据经付款,票据关系即已消灭。“贴现”是指汇票的持票人在汇票到期日前,为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的行为,是持票人向金融机构融资的一种方式,并不消灭票据关系。金融机构在汇票到期后再向出票人收款。对金融机构而言,贴现是一种放款业务。《票据管理实施办法》第32条规定:金融机构的工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反票据法和本办法规定的票据予以承兑、付款、保证或者贴现的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、撤职或者开除的处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。可以看出,付款和贴现是两个不同的法律术语,是两种不同的票据业务行为。 

既然“付款”和“贴现”是两个具有不同内涵的法律术语,那么对违法票据付款和对违法票据贴现是两种不同的法律行为。根据《刑法》第3条规定的罪刑法定原则,对违法票据贴现行为不构成对违法票据付款罪。 

或许有种观点会认为,“贴现”过程中也要把钱“付”出去,从社会危害性上讲,对违法票据贴现造成的损失与对违法票据付款造成的损失二者一样,如不将“贴现”理解为“付款”,那么对违法票据贴现造成重大损失的行为将得不到法律追究,所以应将“贴现”理解为“付款”。 

本人认为,这种观点是错误的。 

(一)刑法第189条“对违法票据付款罪”中的“付款”不包含“贴现”在内。《刑法》是1997年3月14日公布,“贴现”是1997年8月21日《票据管理实施办法》发布后才用法律术语规范出来的名词,所以先期的《刑法》第189条的“付款”并不包含后期发布的《票据管理实施办法》中的“贴现”在内。 

(二)对违法票据“贴现”与“付款”,社会危害性相同,却是两个具有不同内涵的法律术语。迄今为止,最高立法机关尚未做出“贴现”就是“付款”的立法修订。根据法无明文规定不为罪的原则,不宜做扩大解释,将“贴现”解释为“付款”。 

(三)对违法票据予以贴现造成重大损失的行为不一定得不到追究。银行与客户之间的贴现业务可以看做是结算合同的签订、履行,在刑法修订前是以玩忽职守罪处罚,刑法修订以后,如果是国有银行的直接责任人员,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,可按《刑法》第167条以签订、履行合同失职罪处理。至于非国有银行中非国家工作人员,对违法票据予以贴现造成重大损失的,由于立法疏漏,只好坚持贯彻罪刑法定原则不以犯罪处理。 

有感于此,笔者认为,应尽快加强立法完善,将“对违法票据贴现”行为纳入刑法调整范围,以免犯罪分子利用法律的空白,为图个人私利,给国家和人民财产造成重大损失。 

作者:齐国新 

发表于《湖南律师》2008年1期31页